广东省高级人民法院公众号于2023年12月16日发布一篇《这种差价，不能赚！》的文章，内容是关于广东省梅州市大埔县法院的判决案例、罗仁昭法官的裁判观点以及该案例的典型意义，这是让币商们睡不着觉的节奏啊！难道连买卖没有问题的USDT都已经要被认定为构成非法经营罪了吗？尽管广东省高级人民法院宣传该案例，但本律师认为法官认定币商该行为构成非法经营罪的裁判观点仍然有待商榷。
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一、基本案情（陈某等人非法经营案）
被告人陈某伙同邹某（未到案）、黄某（未到案）商量以虚拟货币泰达币作为交易对象，按美元价格兑换人民币。商量好后，陈某在互联网上的虚拟货币交易平台向散户收购泰达币。因担心被抢劫，便雇请被告人李某以保镖身份护送与散户交易的现金。2022年2月，在中山市某高速路口，陈某利用手机与黄某进行泰达币交易约81.4万个，按当天人民币与美元的汇率进行兑换共计人民币510万余元。租车返程途中，陈某、李某在检查站被公安干警人赃俱获，上述交易款项被当场扣押。
大埔县人民法院一审认定，被告人陈某、李某无视国家法律，利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，已构成非法经营罪。
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二、币商用人民币买卖没有问题的USDT不应当认定为非法经营罪
本律师认为，币商用人民币买卖没有问题的USDT不构成非法经营罪，审判机关不得随意把“非法经营罪”当作“口袋罪”扩张适用。而陈某等人非法经营案的法官观点及典型意义中存在以下三个问题：
问题一：认定USDT与美元挂钩的虚拟货币，属于美元的代币，可以随时与美元进行1:1兑换，因此USDT变相属于外汇（甚至有认定USDT变相就是美元的意思）。
根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三条规定可知，外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，如外币现钞（纸币、铸币），外币支付凭证或者支付工具（票据、银行存款凭证、银行卡等），外币有价证券（债券、股票等），特别提款权及其他外汇资产。显然，条例并没有规定包括USDT在内的虚拟货币也属于外汇。
法官将USDT认定为一种代币本身没有什么问题，但据此认定USDT变相属于外汇则存在很大问题。面临的第一个问题是USDT不属于前面提及的条例中规定的“外汇”，既然有法律认为USDT不属于外汇，而法官自己认为USDT属于“外汇”，有违法律规定。第二个问题是，代币是在特定场合限制使用范围、不具通货效力的物品，USDT是Tether公司推出的虚拟货币，其保证发行的USDT能够与美元1：1兑换，USDT能够在虚拟货币交易平台上与其他虚拟币种交换，尽管其可以作为“中间币种”，但一旦离开虚拟货币交易平台，离开“币圈”，在币圈以外的金融市场中，USDT是没有任何通货效力和价值的，并不能使用USDT等虚拟货币进行借贷、支付、消费等等，为何能够认定USDT变相属于外汇呢？这显然是不合理的。而法官所说的大量买卖USDT兑换成美元，必然会减少国家的外汇储备，影响国家对外汇的宏观管理更是凿空之论。
律师观点
USDT不属于外汇，不构成非法买卖外汇型非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定可知，非法买卖外汇行为通常被认为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。币商买卖USDT的行为看起来似乎与非法买卖外汇一样，若被定罪，最有可能是以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”定罪处罚。
根据《中国人民银行 中央网信办 最高人民法院 最高人民检察院 工业和信息化部 公安部 市场监管总局 银保监会 证监会 外汇局关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《237号通知》）第一条第一点及《外汇管理条例》第三条规定可知，包括USDT在内的虚拟货币并非法定货币，也不属于外汇，币商用人民币买卖USDT并不涉及买卖外汇的问题，故不存在非法买卖外汇的情形，无法认定构成非法经营罪。
问题二：只是因为币商参考美元当天的汇率用人民币买卖USDT，就认定买卖USDT的行为等同于通过用人民币买卖USDT进而兑换成美元的行为？
法院该认定事实与案件事实不符，本案中自始至终都没有出现陈某将USDT兑换成包括美元在内的任何一种外汇，如何买卖外汇？陈某用人民币购买USDT，再将USDT出售收取人民币，美元从何而来？如果要认定陈某具有非法倒卖外汇的行为，那只能认为USDT就是美元，陈某用人民币买卖USDT就是用人民币买卖美元，故陈某有非法倒卖的行为，但这显然让人难以信服！
律师观点
要认定币商买卖USDT等虚拟货币的行为属于变相买卖外汇构成非法经营罪，最重要的是币商要有利用虚拟货币作为媒介（用法官的话来说是中间币种）实现人民币与外币之间的价值转换的行为。而从广东省高级人民法院宣传该案例披露的事实来看，陈某并没有“人民币-虚拟货币-外币”或“外币-虚拟货币-人民币”的交易行为，没有实现人民币与外币之间的价值转换，不应当认定构成非法经营罪。
本律师在裁判文书网、法信、北大法宝的案例检索平台上以“虚拟货币”、“非法经营罪”为关键词进行检索，都没有检索到币商用人民币买卖虚拟货币的行为以非法经营罪定罪处罚的案例。
那是否有币商买卖USDT以非法经营罪定罪处罚的案例呢？有！
2023年12月27日最高人民检察院和国家外汇管理局联合发布惩治涉外汇违法犯罪典型案例之一——赵某等人非法经营案。
赵某组织赵某鹏、周某凯等人，在阿联酋和国内提供外币迪拉姆与人民币的兑换及支付服务。该团伙在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入“泰达币”（USDT，与美元锚定的稳定币），再将购入的泰达币通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金的循环融通。通过汇率差，该团伙在每笔外币买卖业务中可获取2%以上的收益。经查，赵某等人在2019年3月至4月期间兑换金额达人民币4385万余元，获利共计人民币87万余元。
从该案例公布的内容我们可以发现，本案系查明了赵某犯罪团伙“外币（迪拉姆）—虚拟货币—人民币”的资金流转链路，具有非法买卖外汇的行为，因此构成非法经营罪。
故币商的交易模式如果是“人民币-虚拟货币-外币”或“外币-虚拟货币-人民币”这样涉及法定外币，涉及外汇的交易模式的话，才能够以非法经营罪定罪处罚，而大埔县法院的这个案例的交易模式是“人民币-虚拟货币-人民币”的交易模式，与赵某案是有很大区别的，缺少虚拟货币兑换外币这一关键环节！
问题三：广东省最高人民法院发布的典型意义提到买卖USDT社会危险性极大。
律师观点
《237号通知》第一条第四点规定：“参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”
社会危险性与刑事犯罪息息相关，目前我国并没有明文禁止自然人交易虚拟货币，如果说具有社会危险性，且达到“极大”的程度，那说明任何形式的虚拟货币交易都构成犯罪，应当明文禁止任何刑事的虚拟货币交易，而并非《237号通知》规定所表达的意思：我国允许投资（买卖）虚拟货币，但风险自担。
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三、温馨提示
尽管本律师坚持币商用人民币买卖没有问题的USDT不构成非法经营罪的观点，但不意味着币商收购USDT等虚拟货币就没有问题。币商收购虚拟货币通常容易涉及其他犯罪，如帮信罪、洗钱罪、掩隐罪、传销犯罪等，希望大家还是不要抱有侥幸心理，法律是无情的！
本文是车冲律师结合办理币商相关案件涉嫌刑事犯罪案件的实务经验总结所得，希望对涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。
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